Vážený pane Hvížďalo,

ve svém komentáři pro Český rozhlas 6, který jste uveřejnil na svém blogu na stránkách Aktuálně (Smí být ombudsmanem soudce?), se vracíte k mé reakci na Váš článek o přípustnosti kandidatury předsedkyně Nejvyššího soudu Ivy Brožové na funkci ombudsmana. Protože v něm píšete, že se ve své argumentaci pouštím do „účelových konstrukcí na hranici lži“, reaguji tímto dopisem.

V mé reakci mi nešlo ani tak o samotný problém vyloučení soudců z kandidatury na ombudsmana a už vůbec ne o konkrétní osoby jednotlivých kandidátů. Považoval jsem však za nutné ohradit se proti způsobu, jakým jste se vypořádal s oponentními právními názory. Názor Tomáše Langáška, podle nějž vyloučení kandidatury soudců sleduje Ústavou chráněný zájem na ochraně nezávislosti soudní moci, jste označil za „směšný a nebezpečný“. Podle Vás vychází z „pozitivistického, tedy textového výkladu práva, a ne materiálního, hodnotového výkladu“.

Ve své reakci jsem poukázal nejen na to, že má Langáškův výklad k textovému výkladu dost daleko, ale že také považuji za pomýlené tvrdit, že je pozitivismus anebo formalismus nějakým přežitkem, který nás dělí od „staré Evropy“, jež podle Vás „takovouto interpretaci zákonů opustila po Norimberském procesu po druhé světové válce“. Na důkaz, že se mýlíte, jsem uvedl, že Herbert Hart, kterého se Váš „učitel práva“ Vojtěch Cepl často dovolával, byl jeho čelným představitelem.

Vy to označujete za „účelovou konstrukci na hranici lži“ a píšete: „Moderní převládající doktrína v Evropě, jak zdůrazňoval často profesor Vojtěch Cepl, ale i profesor Jiří Přibáň z univerzity v Cardiffu, který překlad Hartovy knihy Pojem práva odborně revidoval, totiž pracuje s pojmem skepse o normách, a to je právě termín profesora Harta, který prosadil ústupek formalismu. Říká se o něm, že je to poslední velký pozitivista, ale je to taky on, kdo tvrdí, že pravidla lidského chování se nedají přesně artikulovat a že je tudíž nejlepší, jsou-li uspořádány do hierarchie, na jejichž vrcholu jsou principy a soudci mají dostatek volnosti pro interpretaci“.

Je samozřejmě obtížné vést s Vámi polemiku o teorii práva v krátkém dopise, aniž bych se dopouštěl vulgarizace otázek, o nichž se vedou spory dlouhá desetiletí, ne-li staletí. Přesto se o to pokusím.

Nejprve k právnímu pozitivismu. Skutečnost, že je někdo právním pozitivistou, nic nevypovídá o tom, jakým způsobem přistupuje k řešení složitých právních otázek. Dobře to ilustruje diskuse mezi Hartem a Lonem Fullerem, profesorem práva z Harvardu, o možnosti trestat po druhé světové válce udavače, jejichž jednání bylo nacistickým právem aprobováno. Hart se jako pozitivista bránil tomu, že by to bylo možné s jednoduchým odkazem na to, že nacistické právo nebylo „skutečným“ právem (jelikož bylo v rozporu s hodnotami, na nichž právo stojí). Současně však Hart netvrdil, že by udavači měli zůstat bez trestu; trval však na tom, že „retroaktivní trestání by se nemělo tvářit jako běžný případ potrestání za jednání, které bylo v době svého spáchání protiprávní“ (cit. podle 2. angl. vydání, s. 211-212). Jak Hart jinde píše v polemice s Fullerem, otevřené doznání, že je udavač ve skutečnosti trestán zpětně – což jinak trestní právo vylučuje – by alespoň neskrývalo, že si při takovém trestání musíme vybrat mezi dvěma zly: buď nechat udavače bez trestu anebo obětovat „velmi drahý morální princip“, jenž retroaktivní trestání zakazuje, uznávaný většinou právních systémů.

Pokud jde o Hartovu skepsi k pravidlům, obávám se, že jen reprodukujete nepřesnost, které se dopustil již Vojtěch Cepl. Hart samozřejmě připouštěl, že pravidla nemohou být natolik určitá, aby nikdy nedocházelo ke sporům o jejich interpretaci. V právní teorii se však „skepsí o pravidlech“ rozumí skepse o samotné možnosti nějaká pravidla mít. Proti takové skepsi ovšem sám Hart brojil (relevantní kapitola jeho knihy Pojem práva je polemikou s americkými právními realisty, z nichž někteří byly skeptiky v mnou uvedeném smyslu). Skepse k absolutní určitosti právních pravidel je podle Harta zdravá; díky ní si uvědomíme, že v některých (podle Harta hraničních) případech soudci právo tvoří, nikoliv jej pouze interpretují. Zároveň však zdůrazňuje, že něco takového soudy mohou dělat právě pouze v hraničních případech, poněvadž k tomu mají prestiž získanou na základě své činnosti, která se ve většině důležitých případů pravidly řídí (Pojem práva, 2. angl. vyd., s. 154 ).

Přestože jsem se Hartově teorii práva během svého doktorského studia na Univerzitě v Oxfordu celkem podrobně věnoval, nikde jsem se nesetkal s názorem, který Hartovi přisuzujete a podle nějž z neurčitosti právních pravidel plyne, že je „nejlepší, jsou-li uspořádány do hierarchie, na jejichž vrcholu jsou principy a soudci mají dostatek volnosti pro interpretaci“, nesetkal. Zcela jistě však vím, že opět používáte nepřesnou interpretaci Hartova výroku z jeho eseje věnovanému vztahu Jeremy Benthama ke Spojeným státům. Podle Vás „někde profesor Jiří Přibáň připomněl, že ‚i pozitivista Hart ve svém slavném eseji k výročí americké revoluce poznamenal, že v současnosti se proti klasickému pozitivismu prosadila morálně hodnotová interpretace práva, jak ji založila právě americká občanská revoluce‘“. Ve skutečnosti Hart říká, že kritický Benthamův postoj k ideovému základu Americké občanské revoluce – kterým byla přirozená práva člověka - „otevřel epochu, která se dnes možná uzavírá“. Cituje v té souvislosti mj. Ronalda Dworkina, jenž se svými názory - při velkém zjednodušení – blíží tomu, co říkáte o Hartovi a pozitivistech. Myslím však, že i více než třicet let od publikace původní Hartovy eseje mají Dworkinovy názory ke všeobecné akceptaci dosti daleko.

Podobně problematická je Vaše prezentace formalismu, který – na rozdíl od pozitivismu - skutečně lze chápat jako teorii interpretace práva. Uvádíte, že ačkoliv formalismus „měl svou historickou funkci a i za totality sehrál pozitivní roli, Evropa se po vzoru Spojených států vydala jinou cestou“. Nechci se zde pouštět do dalšího teoretického výkladu, tak snad jen k té jeho „pozitivní historické roli“. Podle Zdeňka Kühna, který soudcovské aplikaci práva během období totality věnoval celou knihu, totiž formalistický přístup k právu umožňoval soudcům bránit se literou zákona, když jej vládnoucí třída chtěla naplnit tehdy platnými hodnotami.

Zastávám názor, že bychom o těchto hodnotách měli rozhodovat především my, občané, prostřednictvím demokratických procesů (které jsou samozřejmě mnohem širší, než pouhé volby). Nikoliv neodvolatelní soudci anebo snad každý, jak se mu to zrovna hodí – ať už jde o prezidenta republiky anebo kandidátku na ombudsmana. Právě o téhle otázce, kdo nám má vládnout, zda soudy anebo zákonodárci, se stále vede v právní a politické teorii debata.

Netvrdím, že je můj názor jediný možný. S pohledem do své knihovny si však dovoluji tvrdit, že se nejedná o historický přežitek. Chcete-li jeden příklad za všechny, doporučuji Vaší pozornosti knihu Martina Loughlina, Sword and Scales. Loughlin ji dokonce otevírá citací čl. 1 naší Ústavy, jež napětí mezi ústavností a demokratickou formou vlády ztělesňuje. Obdobně pak výše uvedený výklad díla Herberta Harta nepředestírám jako jedinou možnou pravdu; domnívám se však, že dostatečně dokazuje, že má dosti daleko k „účelové konstrukci na hranici lži“.

Nakonec bych se rád ohradil vůči tomu, že se v reakci na Vaše názory „ozvali jen ti, co mají v popisu práce hájit názory svého úřadu“. Myslím, že jsem svými publikovanými články - jež mimochodem kritizovaly svévoli prezidenta republiky, který si zákony a Ústavu „anti-formalisticky“ vyložil v případě odvolání předsedkyně Nejvyššího soudu anebo když odmítl jmenovat justiční čekatele – prokázal, že mé texty vyjadřují výlučně mé názory, nikoliv názory instituce, kde v daném případě působím. Platí to i v současném okamžiku. Ačkoliv jsem asistentem předsedy Ústavního soudu a poradcem jeho analytického oddělení (nikoliv jeho stážistou, jak jste ve svém článku napsal), v popisu mé práce rozhodně není hájit jeho názory – nehledě na to, že se ve svém postavení jen těžko mohu vyjadřovat za Ústavní soud.

S pozdravem

Jan Komárek

Autor je doktorand Právnické fakulty Univerzity v Oxfordu, v období 1. 10. 2009 až 31. 7. 2010 působí na Ústavním soudu jako asistent jeho předsedy a poradce analytického oddělení. Od září bude vyučovat právo EU na London School of Economics. Spoluzaložil právnický blog Jiné právo, kde lze najít další jeho texty. pozn. red.